¿Dice algo la Constitución sobre el aborto?
Muchos argumentos jurídicos se escucharon en los últimos días sobre que dice nuestra Constitución sobre el aborto. Algunos sostuvieron que la despenalización del aborto sería claramente inconstitucional y lloverían los amparos luego de aprobarse la ley, otros sostuvieron que “nada dice” la ley suprema sobre el tema. Cada cual utilizó el argumento que tuvo más a mano para fundar su posición, descuidando y “olvidando” aquellos que no convenía resaltar.
Sin entrar en el fondo de la cuestión, ni tomar partido a favor o en contra del aborto, creo es necesario analizar seriamente qué es lo que dice nuestro sistema jurídico en relación a la posibilidad o no de legislar en materia de aborto.
El primer argumento que se utilizó para sostener que “una ley de despenalización del aborto sería inconstitucional” fue el de los tratados internacionales. El Art. 75, inc. 22 jerarquiza una serie de tratados y los coloca a la par de la Constitución, uno de ellos es la Convención Americana de Derechos Humanos, más conocida como “El Pacto de San José de Costa Rica” que en su artículo 4.1 establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”
Para algunos, con éste artículo se acabó la discusión. Sin embargo, a la hora de interpretar el mismo, el organismo encargado de hacerlo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica” que “El embrión y el feto gozan de una protección gradual e incremental, no absoluta”. Es decir, la protección del derecho a la vida «desde la concepción», mencionado en el art. 4 de la Convención, se vincula al mayor o menor desarrollo de ese embrión”. Por lo tanto, la Corte Interamericana concluye que el objeto y fin de la cláusula «en general» del art. 4.1 de la
Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. Por eso, no puede alegarse la protección absoluta del embrión, anulando otros derechos, en especial, los derechos de la mujer y el derecho de procrear o no procrear. Según ésta interpretación, al comienzo del embarazo la protección es débil y al avanzar el mismo la protección se incrementa.
Es importante destacar que desde el fallo “Giroldi”, nuestra Corte Suprema de Justicia tiene dicho que a la hora de interpretar los tratados internacionales, habrá que hacerlo en los términos hechos por los organismos encargados de hacerlo, en este caso la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir, ésta interpretación hecha por la CIDH resulta obligatoria para nuestros tribunales.
Otro de los argumentos utilizados para sostener que no es posible una ley que despenalice el aborto por violar la Constitución es la letra del Art. 75, inc. 23, 2º párrafo de la Constitución, el que establece que corresponde al Congreso: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. En consonancia con éste artículo se invoca el preámbulo de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño el que establece que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. En relación a ésta protección, Constitucionalistas como Roberto Gargarella sostienen que “que hay muchísimo que se puede hacer, por fuera del Derecho Penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de acción positiva de cuidado; con información; con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada, etc.”
Si alguien quisiera encontrar argumentos para sostener que nuestra Constitución prohíbe el aborto podría recurrir al Art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aunque la interpretación hecha por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el artículo sería un argumento para los que sostienen lo contrario. Al mismo tiempo, el Art. 75, inc. 23, 2º párrafo sería muy útil para los auto-denominados “Pro vida”, sin embargo desde el otro lado se podría argumentar que la norma se refiere específicamente al régimen de seguridad social, mismo razonamiento para el preámbulo de la Convención Internacional de los Derechos del Niño según comenté.
Nuevamente y como en muchos temas, se quiere hacer hablar a la Constitución de acuerdo a la conveniencia de cada uno. Hay claros argumentos para una u otra postura, en definitiva el Derecho se interpreta y cada quién lo hace conforme sus intereses, esto de ninguna manera significa relativizar “todo”, simplemente no caer en dogmatismos ni definiciones tajantes.
En éste y en tantos temas, en general quién argumenta ya parte de una idea y luego trata de adornarla con argumentos, entre ello jurídicos. En éste tema y en tantos otros la discusión no es jurídica.
Javier Alamino
Abogado